案例探析：电信网络诈骗罪定罪情节及量刑标准

近几年电信诈骗罪十分盛行，影响特别巨大，我临沂地区的当年高考毕业生徐玉玉电信诈骗案中丢失生命，就是一个鲜活的例子，电信诈骗人员专门诈骗不懂法律不懂维护自身权益的贫苦百姓，罪大恶极，并且现在将作案地点搬到境外，台湾地区的人参与，导致破案难问题，所以也导致了电信网络诈骗罪定罪难。今日根据山东省临沂市中级人民法院二〇二〇年九月一日关于高某顺、高某男诈骗罪二审刑事判决进行浅要分析。

一、监察机关公诉犯罪嫌疑人情况

上诉人（原审被告人）高某顺，男，1991年12月18日出生于山东省沂南县，汉族，初中文化，务工，住沂南县。2019年7月2日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于沂南县看守所。

辩护人乔印花，山东康桥（临沂）律师事务所律师。

原审被告人高某男，男，1990年4月1日出生于山东省沂南县，汉族，初中文化，个体经营者，住沂南县。2009年2月20日因寻衅滋事被青岛市公安局市南分局行政拘留十五日。2019年7月2日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于沂南县看守所。

山东省沂南县人民法院审理沂南县人民检察院指控原审被告人高某顺犯诈骗罪、原审被告人高某男犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年4月20日作出（2020）鲁1321刑初79号刑事判决。原审被告人高某顺不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定，2018年，被告人高某顺通过QQ软件结识网友“提督哥”和“大熊猫”。“提督哥”和“大熊猫”设立钓鱼网站，向他人发送包含该网站链接的短信，诱导他人点击链接并输入银行卡号及密码，输入后，银行卡号及密码即被盗取。被告人高某顺在京东网站上注册账户sao199101349、jd-5f200444e4f90、sao199002等，通过盗取的银行卡号及密码购买了手机与充值油卡。高某顺将手机折价卖予经营“文昌通讯”手机店的被告人高某男，获利179050元，油卡价值26480.5元，共计得款205530.5元。被告人高某男明知手机来路不明仍收购并转卖，获利20000元。

上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的被害人韩某、付某、董某等人的陈述；物证扣押手机等物品一宗；京东购物网站后台数据库购物清单及付款明细、高某顺与高某男支付宝账号交易明细等书证及被告人高某顺、高某男供述等证据证实。

二、一审二审法院犯罪量刑和判决结果

原审法院认为，被告人高某顺利用电信网络技术手段实施诈骗，犯罪数额巨大，其行为构成诈骗罪；被告人高某男明知是犯罪所得的赃物而进行收购、销售，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，依法均应予以惩处。二被告人认罪认罚，系坦白，依法均可从轻处罚。被告人高某男积极缴纳罚金和退赃，可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：被告人高某顺犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币40000元，追缴违法所得205530.5元。被告人高某男犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币30000元，追缴违法所得20000元。扣押在案的被告人高某顺的作案工具苹果手机两部、Vivo手机一部、“卢兴鑫”和“吴利康”身份证两张及中石化加油卡五张，均予以没收。

宣判送达后，原审被告人高某顺不服，以“量刑过重”为由提出上诉。其辩护人提出“认定上诉人高某顺诈骗179050元购买手机证据不足；上诉人高某顺系坦白、认罪认罚、系初犯、偶犯、从犯，可对其从轻处罚”的辩护意见。

经二审审理查明，自2018年至2019年6月，上诉人高某顺通过登录他人设立的钓鱼网站，向他人发送包含该网站链接的短信，诱导他人点击链接并输入银行卡号及密码，盗取他人信用卡信息，后冒用他人信用卡在京东购物网站购买手机消费135757元、购买充值油卡消费26480.5元，共计162237.5元。高某顺将上述手机折价卖予“文昌通迅”手机店的高某男，高某男明知手机是犯罪所得仍予以收购并转卖，获利20000元。二审确认的证据与原审判决相同。

本院认为，上诉人高某顺利用电信网络技术手段骗取他人信用卡信息，冒用他人信用卡进行诈骗活动，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪；原审被告人高某男明知是犯罪所得的赃物而予以收购并销售，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，依法均应予以惩处。

上诉人高某顺、原审被告人高某男认罪认罚，系坦白，依法均可从轻处罚。原审被告人高某男积极缴纳罚金和退赃，可宣告缓刑。

关于辩护人所提“系从犯”的辩护意见，经审理认为，上诉人高某顺利用骗取的他人信用卡信息单独实施信用卡诈骗犯罪，不能认定系共同犯罪，故无主、从犯之分。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于辩护人所提“认定上诉人高某顺诈骗179050元购买手机，证据不足”的辩护意见，经审理认为，根据原公诉机关提供的京东购物网站后台数据库手机订单信息、被害人陈述及上诉人高某顺供述，能够证实自2018年12月至2019年6月，京东购物网站指向高某顺的手机订单信息共计135757元，应当以该数额认定高某顺信用卡诈骗的犯罪数额。原审判决以高某男与高某顺之间的支付宝交易明细认定上诉人高某顺犯罪数额不当，应予纠正。该辩护意见成立，本院予以采纳。

关于上诉人高某顺所提“量刑过重”的上诉理由及其辩护人所提“高某顺系坦白、认罪认罚、系初犯、偶犯，可对其从轻处罚”的辩护意见，经审理认为，高某顺的行为构成信用卡诈骗罪，与诈骗罪相比系重罪，虽然犯罪数额发生变化，且具有坦白、认罪认罚、系初犯、偶犯情节，但对其处以有期徒刑五年零六个月并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

综上，原审判决审判程序合法，但认定事实和适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第三百一十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持山东省沂南县人民法院（2020）鲁1321刑初79号刑事判决第二项、三项，即“被告人高某男犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币30000元，追缴违法所得20000元。扣押在案的被告人高某顺的作案工具苹果手机两部、Vivo手机一部、卢兴鑫和吴利康身份证两张及中石化加油卡五张，均予以没收。”

二、撤销山东省沂南县人民法院（2020）鲁1321刑初79号刑事判决第一项，即“被告人高某顺犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币40000元，追缴违法所得205530.5元。”

三、上诉人高某顺犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币40000元。

（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月2日起至2025年1月1日止。罚金限本判决生效后十日内向原审法院缴纳。）

四、责令上诉人高某顺退赔被害人损失162237.5元。

本判决为终审判决。

三、电信网络诈骗罪的定罪依据和量刑情节

1.本案两上诉人不具有共同犯罪的情节，高某顺利用网络提供方提供的钓鱼网站发送相关连接进行骗取银行卡信息等问题，是自己独自联系发送，获益独自享有没有向上家提供资金的情况，不具有共同犯罪的情节。

2.高某男在明知高某顺手机来路不明的情况下仍然收取其手机，符合替高某顺掩饰、隐瞒犯罪所得罪，并对分销等提供了帮助，该定罪有法律依据，并且最终判处了缓刑，属于比较良好的效果了。

3.诈骗罪：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

4.抢夺罪：抢夺公私财物，数额较大的，或者多次抢夺的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。

5.聚众哄抢罪：聚众哄抢公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，对首要分子和积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

6.转化的抢劫罪：犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。

7.侵占罪：将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。 将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。 本条罪，告诉的才处理。

8. 掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪：明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

9.死缓变更：判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，情节恶劣的，报请最高人民法院核准后执行死刑；对于故意犯罪未执行死刑的，死刑缓期执行的期间重新计算，并报最高人民法院备案。 对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。

10.死缓期间及减为有期徒刑的刑期计算：死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算。死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算。

11.罚金数额的裁量：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

12.罚金的缴纳：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

13.剥夺政治权利的含义：剥夺政治权利是剥夺下列权利： （一）选举权和被选举权； （二）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利； （三）担任国家机关职务的权利； （四）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。

14.剥夺政治权利的期限：剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。 判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。

15.剥夺政治权利的附加、独立适用：对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。 独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。

16.对死刑、无期徒刑罪犯剥夺政治权利的适用：对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。 在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。

17.剥夺政治权利的刑期计算、效力与执行：附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。 被剥夺政治权利的犯罪分子，在执行期间，应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定，服从监督；不得行使本法第五十四条规定的各项权利。

18.没收财产的范围：没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。 在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。

19.以没收的财产偿还债务：没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。